عقل عملی نیز مراتبی دارد از قبیل « تجلیه ، تخلیه ، تحلیه و فنا » است .
مرتبه اول : « تجلیه » ، یعنی عمل به شرایع نبوی و احکام الهی است .
مرتبه دوم : « تخلیه » ، از صفات پست اخلاقی است .
مرتبه سوم : « تحلیه » ، یعنی آراستگی به فضیلت های اخلاقی است .
مرتبه چهارم ، « فنا » است . خود فنا نیز سه مرتبه دارد :
فنا در افعال الهی ( مقام محو ) ، فنا در صفات ( مقام طمس ) ، فنا در ذات اقدس احدیّت ( مقام محق ) .
سه مرتبه نخست ، مراتب عملی و واپسین مرتبه ، مرتبه دریافت بی واسطه و قلبی حقایق یا شهود باطنی است ( بهشتی ، ۱۳۸۶، صص ۱۰۳-۱۰۲) .
برای عقل به تناسب معانی مختلف و کاربردهای متفاوت آن ، اصطلاحات گوناگونی وجود دارد . گاهی عقل اسم جنس برای ذات و عین است که از اندیشه و خرد بهره دارد و گاه اسم جنس برای وصف و معنای خرد ورزی و اندیشیدن است . معنای اوّل که اسم ذات است ، در برخی از اصطلاحات برای دلالت برای ذاتی به کار می رود . که به حسب ذات و کار خرد مجرد و غیر مادّی است . عقل هنگامی که اسم معنا باشد در دو معنای عام و خاص به کار می رود . در معنای عام بر مطلق اندیشیدن و به هر نوع کار ذهنی و علمی اطلاق می شود . عقل در این معنا ابزار برای هر نوع شناخت و تلاش ذهنی و علمی است . هم ابزار شناخت امور کلی و غیر طبیعی و هم ابزار شناخت جزئی و یا کلی امور حسی و تجربی است . عقل در معنای عام ، وسیله ای است که هم جامعه ی علمی برای شناخت علمی از آن استفاده می کند و هم عموم مردم در شناخت عرفی و عمومی خود از آن بهره می برند . عقل در معنای خاص فقط در تأملات فکری و فعالیت های روشمند علمی ای به کار می رود که به ادراک حقایق عام و کلی می پردازد . عقل در این معنا از روش قیاسی- برهانی استفاده می کند و به تناسب موضوعات و نوع احکامی که صادر می کند ، به دو قسم نظری و عملی تقسیم می شود . عقل در معنای عام خود هنگامی که به شتاخت امور جزئی می پردازد ، « عقل جزئی » نامیده می شود و در معنای عام ، هنگامی که توسط عموم مردم ، در ارتباطات و شناخت عمومی به کار برده می شود « عقل جمعی یا عقل عرفی » گفته می شود .

امّا در یک تقسیم بندی دیگر عقل را به نظری و عملی تقسیم بندی می کنند . عقل نظری نیرویی ادراکی است که انسان با آن هست ها و نیست ها را ادراک می کند و به تعبیر دیگربه شناخت روشمند هستی ها می پردازد ، در مقابل عقل عملی که شناخت روشمند کلی نسبت به ارزش هاست و احکام تجویزی صادر می کند و به سخن دیگر نیروی ادراکی است که انسان با آن باید ها و نباید ها را ادراک می نماید ( جوادی آملی ، ۱۳۸۷) .
۲-۳- مفهوم عاطفه
دانشمندان اوّلین گام در هر فعالیت علمی را تعریف دقیق مفاهیم و اصطلاحاتی دانسته اند که قرار است به صورت کتبی یا شفاهی در یک مبحث علمی به کار گرفته شود ، زیرا استفاده از یک واژه کلیدی بدون توافق بر سر معنا و مقصود آن و مخاطب قرار دادن دیگران ، موجب سوءتفاهم و برداشت هایی خواهد شد که احتمالاً مقصود گوینده نبوده است . به نظر می رسد این مشکل در حوزه های علوم تربیتی و روانشناسی محسوس تر از سایر حوزه ها ست ، چون تمام یا بسیاری از فرایندهای تربیتی و روانی انسان ، عینی و قابل اشاره خارجی نبوده و در واقع تجربه ای درونی است . از این رو ، هر کس آن را همان گونه تعبیر می کند که یافته است . اینجاست که تعریف مفاهیم در این میان از اولویت بیشتری برخوردار می شود . در حالیکه در پدیده های فیزیکی و مشهود ، این مشکل به حداقل می رسد .
اکنون به قصد تجزیه و تحلیل مفهوم عاطفه به بررسی مفاهیم لغوی و اصطلاحی واژه های : انفعال ، احساس ، عاطفه و هیجان از دیدگاه های مختلف می پردازیم .
با وجود اینکه هیجان ، احساس ، انفعال ، با عاطفه مترادف می باشد و با اینکه هم معنی و معادل هم هستند ، معهذا تفاوت هایی با هم داردند . عاطفه مؤنث عاطف است به کسر (طا) به معنای مایل ، برگردانده و مهربانی کننده و مهربانی ،و همچنین به معنی مهر و علاقه و خویش و قرابت می باشد .
۲-۳-۱- معنای اصطلاحی عاطفه
موقعی که انفعال ( لذّت و الم ) تحت تأثیر عناصر و عوامل مختلف قرار گرفته به شکل حالتی مرکب در می آید و به شخص یا چیز معینی مربوط و معطوف می شود ، در این صورت آن را عاطفه می گویند . به
عبارت دیگر هر گاه دو یا چند ادراک با هم وجود یافته و هر کدام زنگ انفعالی خاصی داشته باشند . عاطفه یک حالت هیجانی سازمان یافته از انفعالات مختلف همراه با اندیشه فرد می باشد و نسبت به هیجانات پایاتر می باشد . معمولاً در روان شناسی کلاسیک عاطفه و هیجان اغلب بطور متداول و هم معنی به کار می رود ، این در حالی است که خلق و خو را به خاطر داشتن حالتی نافذتر و پایاتر از دو حالت قبل جداگانه به کار می برند . یعنی مثلاً ممکن است خلق کسی در یک روز بخصوص بالا باشد ، لکن حالاتی از افسوس ، غم ، خشم ، نگرانی ، ترس ، شادی و غیره بطور گذرا در زمینه این خلق بالا مشاهده شود ( یار محمدیان ، ۱۳۷۱ ، ص۸۵) .
« هیجان » در فرهنگ نوین عبارت از نوعی برانگیختگی و جوش و خروش ، اضطراب و آشفتگی ، برافروختن و غضب و انگیزش تحریک شده می باشد . “انفعال ” که یک لغت عربی است عبارت است از اثر چیزی را پذیرفتن یا از امری یا چیزی متأثر شدن . انفعال نفسانی معادل همان هیجان می باشد . یعنی جوش و خروش ، تکان روحی ، تحریک ، اثر پذیری ازیک محرک خارجی ،خشمگین شدن و از جا در رفتن و متحول شدن را انفعال می گویند . از دیدگاه غزالی انفعال نوعی گسیختگی است که در رفتار آدمی پدید می آید . انفعالات شدید مثل خنده و گریه ی شدید انفعالاتی هستند که ما می توانیم فقدان کلی سیطره ی عقل و اثر ضعیف خود آگاهی و کمبود شدید اراده را از خلال اینگونه انفعالات کشف کنیم ( عثمان عبدالکریم ، ترجمه حجتی ، ۱۳۶۶، ص۱۴۱).غزالی انفعال را به دو صورت شدید ( هیجانات ) و آرام ( عواطف) دسته بندی کرده است و آن را در رشته محرک ها و انگیزه های رفتار معرفی می کند ( همان). در حالیکه “احساس” به معنی همدردی کردن و شعور و فهم به کار می رود . آدم حساس ، یعنی صاحب شعور و عقل و احساسات و آدم فاقد احساس ، یعنی کسی که بی عاطفه است . پس احساس نوعی دقّت و حساسیت است که توأم با عاطفه و دریافتن و درک و شعور درونی می باشد ( معین ، ۱۳۸۱ ، ص ۱۴۹ ).
در مجموع از تحلیل واژه های فوق می توان به این نتیجه رسید که :
اوّلا ًهیجان ، انفعال ، احساس و عاطفه به طور کلی بعد روانی و سلامت انسان یا عدم سلامت روانی انسان هستند ، و محرک رفتارهای احساسی و انفعالی او می باشند . ثانیاً با اینکه هم معنی هستند لیکن تفاوت
های رتبه ای دارند ، که درجه پایین آن واکنش های هیجانی و انفعالی است . آن گاه بیداری رفتارهای احساسی ، دریافت های شهودی و درک تجربیات عاطفی در رتبه بعدی قرار می گیرد و در رتبه نهایی تحقق استعدادهای عاطفی و روانی فرد است که دیگر هیچ گونه مفهوم مخرب و منفی از آن برداشت نمی شود ، بلکه بر عکس محل رشد عواطف عالیه است که حتّی وقتی که خشمگین می شود ، خشم او بجا و در جهت مطلوب است و خوشحالی او به خاطر احقاق حق و مطابق با قسط به همدیگر می رسند . همچنین می توان این مطلب را برداشت نمود که در واکنش های هیجانی و انفعالی میزان آگاهی در شناخت و یادگیری کمتر دخالت دارد ودر عوض غرایز و تمایلات و واکنش های ارثی ، جسمانی و فیزیولوژیک به صورت قوی در رفتار فرد عمل می کند . برعکس در رفتارهای عاطفی یک حالت منظم و آرام ، بادوام ، متعادل و سازمان یافته می توان مشاهده نمود ، که بیشتر متکی بر بعد آگاهی و تجربه و شناخت فرد است . در رفتارهای عاطفی بیشتر جنبه های مثبت و سازنده نمود پیدا می کند ( یار محمّدیان ، ۱۳۷۱ ، ص۱۱) .
عاطفه با چنین برداشتی عبارت است از روی آوری وجدانی به موضوع معینی که از طریق آگاهی ها و یادگیری صورت می گیرد . از دید گاه تربیت اسلامی غرایز نیروهایی هستند که ، گرایش به خود حیوانی یا خود مجازی را تأمین می کنند ، و عواطف گرایش به دیگر خواهی و خود واقعی انسان را تأمین می کنند و زمینه ای برای شکوفایی مکارم اخلاقی و محاسن اخلاقی هستند . اصول اخلاقی ، زمینه ساز رشد عواطف عالیه و کنترل کننده غرایز و خلق وخوی می باشد ، یعنی اصول اخلاقی و خلق و خوی حسنه با عواطف انسانی پیوندی عمیق و دو طرفه دارند ، یعنی هم اصول اخلاقی پایه رشد عواطف عالیه هستند و هم عواطف رشد یافته مبنای کسب مکارم و محاسن والای اخلاقی می باشد ( همان ، صص۱۲-۱۱)
محمّد بهشتی در مقاله تربیت عاطفی از منظر امیر المؤمنین علی علیه السّلام واژه عاطفه را این چنین معنا می کند : عاطفه حالت روانی پیچیده ا یاست که به صورت غریزی ، به وسیله محرک درونی یا بیرونی به وجود می آید و آثاری را در درون و برون آدمی ( تنش روانی ، آشفتگی ، افزایش یا کاهش ضربان قلب ، اختلال تنفس ، انبساط ، اضطراب و…) در پی می آورد که پاره ای از آنها قابل مشاهده است . عاطفه ، هیجان ، تمایل ، انگیزش ، به هر معنایی که باشند ، با یکدیگر ارتباط محکمی دارند . مثلاً آدمی چون خود
را دوست دارد ، از خطر می گریزد و این گریز از خطر پیوسته با حالات ترس ، اضطراب ، آشفتگی و افزایش ضربان قلب همراه است . بنابراین می توان گفت آدمی دارای تمایلاتی است که اگر در حالت برانگیختگی با حالت عاطفی خاصی بروز کنند آن حالت عاطفی به صورت حالت هیجانی در می آید ( بهشتی ، محمّد ، ۱۳۸۰ ، صص۵۷۲- ۵۷۱). عاطفه زبان گویای قلب انسان است که بدون نیاز به کلام، سخن می گوید، برای اینکه قلب در هنگام بیماری و ضعف آن تغذیه شود و تقویت گردد و از مرگ نجات پیدا کرده، نشاط دوباره و حیاتی مجدّد یابد، خداوند متعال عواطف را به انسان بخشید تا به وسیله ی آن حیات انسانی خود را ادامه دهد و به وسیله ی عواطف با انسان ها تعامل نماید و وجود خود را رشد و تعالی بخشد گاهی برای جلب محبّت دیگران مهر بورزد و گاهی برای دور کردن دشمن، خشم بگیرد.(زاهدی،۱۳۸۵: ص۳۶۸).
۲-۳-۲- عاطفه در قرآن
واژه ی عاطفه در قرآن مستقیماً نیامده است ، بلکه توصیفی دقیق درباره بسیاری از حالات انسانی است که بروز آنها ، نمود ترس می باشد . مانند ترس ، خشم ، محبت ، شادی ، نفرت، پشیمانی و ندامت ، اندوه و حسرت ، غرور و تکبّر ، شرم و خواری که انسان آنها را احساس می کند ( حاج بابایی ، ۱۳۸۱ ، ص ۴۲ ).
قرآن کریم انسان را موجودی می داند که عواطفش مکمل عقل و اندیشه اش می باشد و چون انسان از دو قسمت جسمانی و روحانی ترکیب یافته ، لذا عقل و عاطفه ریشه در بعد روحانی او دارد ، و روح انسان مظهر
لطافت الهی می باشد . بنابراین اگر شخصیت انسان درست پرورش یابد ، مظهر و تجلی عواطف عالی و صفات ربانی خواهد گشت ( یار محمّدیان ، ۱۳۷۱ ، ص ۶۴ ) .
قرآن کریم به همان پیمانه ای که به عقل اهمیت داده است، به همان اندازه به عاطفه توجه کرده است.
خداوند در آیه ۱۵۹ از سوره آل عمران در خطاب به پیامبر بزگوار اسلام صلی الله علیه و سلم می فرماید: {فَبِمَا رَحْمَهٍ مِنَ اللَّهِ لِنْتَ لَهُمْ وَلَوْ کُنْتَ فَظًّا غَلِیظَ الْقَلْبِ لَانْفَضُّوا مِنْ حَوْلِکَ فَاعْفُ عَنْهُمْ}. ترجمه: « به سبب رحمتی که از سوی الهی (در قلب تو ای پیامبر فرود آمده است) با ایشان نرم خویی کن؛ و اگر بدخو و سخت دل بودى ، قطعاً مردم از اطراف تو پراکنده مى شدند ».
همانطور: در آیه بیست و نهم از سوره فتح فرموده است: {مُحَمَّدٌ رَسُولُ اللَّهِ وَالَّذِینَ مَعَهُ أَشِدَّاءُ عَلَى الْکُفَّارِ رُحَمَاءُ بَیْنَهُمْ}. ترجمه: « محمد صلی الله علیه و سلم رسول خداست و آن ها که پیرو او هستند نسبت به کفّار سخت گیر و در بین خود رحیم و عطوف هستند ».
در آیه ۱۰۳ از سوره آل عمران از الفت یاد می کند که مفهوم عاطفه را در بر دارد: {وَاذْکُرُوا نِعْمَتَ اللَّهِ عَلَیْکُمْ إِذْ کُنْتُمْ أَعْدَاءً فَأَلَّفَ بَیْنَ قُلُوبِکُمْ فَأَصْبَحْتُمْ بِنِعْمَتِهِ إِخْوَانًا}. ترجمه: « و به یاد آورید نعمت الهی را بر بالای خویش، آنگاه که با هم دشمن بودید، پس در میان قلب های شما الفت انداخت و به سبب آن با هم برادر شدید ».
در آیه ۲۳ از سوره شوری در رابطه به شفقت پیامبر نسبت به مردم می فرماید: {قُل لَّا أَسْأَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إِلَّا الْمَوَدَّهَ فِی الْقُرْبَى}. ترجمه: « بگو: در برابر آن (همه نعمت که در پرتو دعوت اسلام به شما خواهد رسید) از شما پاداش و مزدی نمی‌خواهم جز عشق و علاقه نزدیکی (به خدا) را (که سود آن هم عاید خودتان می‌گردد).
همین مفهوم در آیه ۱۲۸ از سوره توبه به تعبیر متفاوتی می آید: {لَقَدْ جَاءکُمْ رَسُولٌ مِّنْ أَنفُسِکُمْ عَزِیزٌ عَلَیْهِ مَا عَنِتُّمْ حَرِیصٌ عَلَیْکُم بِالْمُؤْمِنِینَ رَؤُوفٌ رَّحِیمٌ}. ترجمه: «بیگمان پیغمبری (محمّد نام)، از خود شما (انسانها) به سویتان آمده است. هرگونه درد و رنج و بلا و مصیبتی که به شما برسد، بر او سخت و گران می‌آید. به شما عشق می‌ورزد و اصرار به هدایت شما دارد، و نسبت به مؤمنان دارای محبّت و لطف فراوان و بسیار مهربان است».‏
در آیه ۲۷ از سوره حدید به تعبیر دیگری مفهوم عاطفه را تکرار نموده و می فرماید: {َجَعَلْنَا فِی قُلُوبِ الَّذِینَ اتَّبَعُوهُ رَأْفَهً وَرَحْمَهً وَرَهْبَانِیَّهً}. ترجمه: «و در دل پیروان عیسی مهر و عطوفت (مسلمانان) را قرار دادیم. پیروان او رهبانیت سختی را پدید آوردند».
و همانطور: {إِنَّهُ هُوَ الْبَرُّ الرَّحِیمُ}. (الطور/۲۸). ترجمه: «واقعاً او نیکوکار و مهربان است». {‏وَاسْتَغْفِرُواْ رَبَّکُمْ ثُمَّ تُوبُواْ إِلَیْهِ إِنَّ رَبِّی رَحِیمٌ وَدُودٌ}. (هود/۹۰). ترجمه: «بی گمان پروردگار من بسیار مهربان (در حق بندگان پشیمان و) دوستدار (مؤمنان توبه‌کار) است».
۲-۳-۳- تقسیم بندی عواطف
اسپینوزا عواطف را به دو دسته خوب و بد تقسیم می کند و می گوید نشاط خوب است ، نشاط آن شادی است که در ارتباط خود با جسم ، نیروی عمل بدن را یاری می دهد و افزون می کند . بنابراین نشاط همواره خوب است و هرگز نمی تواند به حد افراط برسد و نفرت و حسد و انتقام را عواطف بد می داند و او می گوید ما در تباهی هر کسی که مورد نفرت ما باشد می کوشیم یعنی سعی می کنیم که شرّی را به او وارد سازیم ( کلبعلی ،۱۳۸۵ ، ص ۵۶) .
عواطف را به دو دسته تقسیم می کنند : الف – عواطف اصلی : که تقریباً صورت مجرد دارند و قدیمی ترین انواع آن در روان شناسی غرب شامل : ترس ، خشم ، محبت ، و تعجب است . ب – عواطف فرعی : که در واقع ترکیبی از دو یا چند عاطفه اصلی است . مثل عشق که مرکب از تمایل جسمانی ، حس جمال ، حس اجتماعی ، مهر ، تعجب و … است ، و یا حسادت که ناشی از نفرت ، خشم ، ترسِ مربوط به از دست دادن چیزی ، احساس کهتری و … است ( قائمی ، ۱۳۸۶ ، پیوند ، شماره ۳۳۹) .
فاطمه حاج بابایی درباره تقسیم بندی عواطف چنین می نویسد : تقسیمات و شماره های مختلفی برای عواطف به چشم می خورد ولی اکثر این تقسیمات با این مسئله باز می گردد که برخی از عواطف مربوط به امور عادی و حسی است ، اعم از اینکه موضوع آن فرد ، جامعه ، انسان و اشیاء باشد ، و برخی از عواطف مربوط به امور معنوی و معقولات و یا امور مجرد از ماده مربوط است مانند زیبائی ، راستی، شرف ، انزجار از رذائل و خوی های فرد مایه اخلاقی ، تعصب نسبت به مذهب و نظیر اینها . در میان عواطف عالیترین عواطف عبارتند از :
الف : محبت الهی که با ادراک و آگاهی انسان پیوند دارد .
ب : محبت خیر و نیکی یا خیر خواهی که بر مبنای شوق استوار است .
ج : جمال دوستی که مستند به وجدان آدمی است .
برای تشخیص مطابقت عواطف مناسب در انسان ، ملاک اصلی مطابقتِ فطری انسان با حب و بغض الهی است . مثلاً داستان حضرت ابراهیم که فرمان ذبح فرزند خود را دریافت نمود ، تأکید دارد بر اینکه عواطف
انسانی باید تسهیل کننده بندگی مقابل خدای واحد باشد ، نه اینکه مانع عبودیت انسان شود . در مقابل با مردم ، خداوند متعال به پیامبر ( ص ) چنین می فرماید : « نفرستادیم ترا مگر مهر و رحمتی برای جهانیان باشد » ( انبیاء ، آیه ۱۰۷ ) .
۲-۳-۴- حالات عاطفی
همانطور که قبلاً متذکّر شدیم ، عواطف را به اصلی و فرعی و یا مثبت و منفی تقسیم می کنند : به جاست که بار دیگر بر این نکته تأکید نماییم که هیچ یک از این حالات عاطفی به صورت مطلق در وجه مثبت و یا منفی قرار نمی گیرد .
اندوه : حالت عاطفیِ ضد شادی و سرور است ، و وقتی پیش می آید که انسان شخص عزیز یا چیز گرانبهایی را از دست بدهد ، یا حادثه ای برایش رخ دهد ، و یا اینکه در انجام کاری مهم دچار شکست شود ( ذوالفقاری ، ۱۳۸۶ ، ص ۲۷) .
پشیمانی : ندامت حالت عاطفی است که از احساس گناه و تأسف از ارتکاب آن ، ملامت نفس بر آنچه که انسان انجام داده و آرزو بر اینکه ای کاش آن کار را انجام نمی داد ، ناشی می شود . سرزنش نفس توسط خود انسان و پشیمانی از کار زشت ، از عوامل مهم استواری شخصیت انسان و تشویق او به دوری از اعمال ناشایست و ارتکاب گناهانی است که باعث پشیمانی و سرزنش نفس می شود . ازاین روست که خداوند به اهمّیّت نفس ملامتگر ( لوّامه )، در ارشاد و هدایت انسان به دوری از گناهانی که سبب پشیمانی و ملامتش می شود ، سوگند یاد کرده است . ( همان )
ترس : از عواطف مهم انفعالی در زندگی انسان به شمار می آید که انسان را به دور شدن از خطراتی که تهدیدش می کند ، کمک می کند .

ارزش افزوده اقتصادی

هدف یک شرکت حداکثر کردن ارزش سهامداران و نیز حداکثر ساختن استفاده موثر از سرمایه است. این بایستی در هر تصمیم، در همه سطوح شرکت منعکس شود.

با قیمت سهام به خوبی همبستگی دارد؛ با بودجه بندی، برنامه ریزی مالی، هدف گذاری و جبران خدمات تشویقی ارتباط دارد.

رویه های تعدیل پیچیده؛ دارائی های خالص در برابر ارزش بازاری دارائی ها؛ قدرت تبیینی ضعیفی دارد؛ پذیرش یک ساختار نظارتی تنها به نفع سهامداران.

کارت امتیازدهی متوازن

شرکتها به سیستمی از شاخص های درونی و بیرونی (هدایتی و تأخیری نیاز دارند.

منطق قوی؛ همبستگی روشن بین شاخص ها و عملکرد مالی ادبیات توسعه یافته و سازگار.

خشک؛ توجه نامناسب به دارائی های انسانی و فرایندهای ایجاد دانش؛ ایستا و غیرپویا؛ عدم امکان مقایسه بیرونی.

سرمایه فکری

بخش زیادی از ارزش افزایی یک شرکت ناشی از منابع ناملموس است، و بنابراین این منابع باید مثل منابع فیزیکی پی گیری شوند.

انعطاف پذیر؛ مدل پویا؛ تا حدی امکان مقایسه بیرونی؛
قابل کاربرد برای شرکتهای دولتی(غیرانتقاعی)

ادبیات پیچیده/ مبهم؛ توسعه شاخص های کمی هنوز در مراحل اولیه است؛
تمرکز بسیار زیاد بر ذخایر، به عوض جریانها.

۲-۳-۸-فرق بین سرمایه فکری با مدیریت دانش و مدیریت نامشهودها:
دردنیای جدید امروزی، دانش به عنوان یک مزیت رقابتی محسوب می شود و در بین عوامل تولید، یکی از مهمترین عوامل تولید است که میبایستی هدایت و مدیریت شود. دانش یکی از مهمترین اجزای نامشهودهاست که در مکانیزم ها و فرآیندهای سازمانی بکار گرفته می شود و نوآوری را ممکن می سازد و اندازه گیری دانش و سایر دارایی های نامشهود در این فرآیندهای سازمانی از اهمیت بالایی برخوردار است. بنابراین ما باید اطلاعاتی درباره تمایز بین دارایی های نامشهود و سرمایه فکری و غیره داشته باشیم. (Sunchee etal.2000).
اغلب واژه سرمایه فکری با دارایی های نامشهود مترادف فرض می شود اما بر طبق تعاریف ارائه شده توسط سازمان همکاری و توسعه اقتصادی، بین این دو مفهوم تمایزی وجود دارد که به این صورت است که سرمایه فکری مجموعه ی فرعی یا زیر مجموعه ی از داراییهای نامشهود کسب و کارهاست و نه یکسان با دارایی های نامشهود.
از لحاظ تاریخی، تمایز بین دارایی های نامشهود و سرمایه فکری در بهترین حالت و شرایط نیز مبهم و گنگ است، از دارایی های نامشهود در برخی مواقع با عنوان سرقفی نیز یاد می شود و سرمایه فکری نیز بخشی از این سرقفلی به حساب می آید (Petryetal 1999:18-21).
واژه دارایی های نامشهود بیشتر یک واژه حسابداری است و واژه سرمایه فکری بیشتر در قلمرو منابع انسانی مطرح می شود و در مورد دارایی های نامشود نیز باید اذهان داشت که برخی از آنها در ترازنامه منعکس می شوند که آن هم به صورت کاملاً دقیق نیست، مانند سرقفلی. ولی سرمایه های فکری به هیچ عنوان در ترازنامه سنتی منعکس نمی یابد و فقط هزینه های (سرمایه گذاری ها) مربوط به آن قسمت و حسابهای هزینه منعکس می شود.
۲-۳-۸-۱- فرق مدیریت دارایی های نامشهود و مدیریت دانش
مدیریت دارایی های نامشهود یک مفهوم وسیع تری از مدیریت دانش است و هدف اصلی آن، ارتقاء ارزش شرکت از طریق خلق مزیت رقابتی است. مدیریت دارایی های نامشهود شامل عوامل زیر می باشد:
۱-شناسایی این سرمایه ها
۲-ارزیابی ارتباط آنها با ارزش فعلی و آتی شرکت و استراتژی شرکت
۳-اندازه گیری ارزش آنها
۴-کشف فعالیتها و سرمایه گذاری ها در خصوص دارایی های نامشهود
۵-مدیریت موثر این فعالیتها و سرمایه گذاری ها در دارایی های نامشهود
ایجاد و خلق دانش یک موضوع نامشهود است که شرکت می بایستی آن را به همراه سایر دارایی های نامشهود خود مدیریت کنند. بنابراین مدیریت دانش یک مجموعه فرعی از مدیریت دارایی های نامشهود است. در یک تعریف ساده مدیریت دانش درباره تبدیل دانش ضمنی افراد به دانش صریح و انتخاب دانشی است که برای سازمان مفید باشد و استفاده مجدد از دانش به روشی که به افزایش یا اکتساب منابع نامشهود کمک کند (Sunchee etal,2000).
۲-۳-۸-۲-تمایز مدیریت دانش و مدیریت سرمایه های فکری
اگرچه توصیف تفاوتها ما بین این دو مفهوم تا حدی مشکل است اما تعدادی از محققان عقیده دارند که مدیریت دانش به عنوان دستورالعملی محسوب شده که نحوه مدیریت کردن بر سرمایه فکری را تشریح می کند (Marques et al, 2003).
شواهد نشان می دهد که این دو مکمل یکدیگر محسوب می شوند. از نظر حیطه مورد بررسی می توان به جرأت گفت که مدیریت دانش و مدیریت سرمایه های فکری^[۷۸]
تقریباً تمامی زوایای مرتبط با فعالیتهای سازمانی را در خود دارند. هر دوی آنها دامنه ای کلی از فعالیتهای موجود در درون سازمان از خلق دانش گرفته تا استفاده از دانش را در بر می گیرند. اما با این حال هدفهای متفاوتی را دنبال می کنند. مدیریت سرمایه های فکری در سطح مدیریت ارشد و استراتژیک مطرح شده (Wiig,1999) و بر روی استخراج و خلق ارزش از دل دارایی های سازمان تمرکز می کند (Edvinson,1997). بعبارت دیگر هدف مدیریت سرمایه های فکری، خلق و استفاده از دارایی های فکری و بهبود توانمندی ها و قابلیت‌های خلق ارزش شرکت از منظر استراتژیک است اما مدیریت دانش بر روی اجرای عملیاتی و تاکتیکی فعالیتهای دانش گرا تمرکز داشته و با جزئیات فعالیتهای دانش گرا مرتبط بوده تا از این طریق خلق، ایجاد، تبدیل و استفاده از سرمایه فکری را تسهیل نماید. هر دوی اینها سنگ بناهایی برای مدیریت سازمان در قرن بیست و یکم هستند و بایستی به منظور افزایش دادن اثر بخشی با یکدیگر یکپارچه شوند (Wiig,1997).
۲-۳-۸-۳-ارتباط میان سرمایه های فکری و مدیریت دانش
ارتباط ما بین سرمایه فکری و مدیریت دانش اهمیتی حیاتی برای سازمان دارد. نکته حایز اهمیت این است که این دو، یکدیگر را به واسطه همپوشانی های مهمی که درمیانشان موجود است تکمیل می کنند. میزان این همپوشانی ها تا حد زیادی بستگی به طرحها و اولویتهای سازمان دارد (Wiig,1997).
مدیریت دانش نقش مهمی در فرایند توسعه و بهره برداری از سرمایه فکری برعهده داشته و بر روی تسهیل و مدیریت فعالیت های دانش گرا تمرکز می کند و سعی می کند تا یک محیط دوستانه دانشی برای رشد سرمایه فکری خلق کند. سازمانها بایستی تلاش کنند تا اولویتهای موجود در خارج از شرکت را استنباط کرده و بدنبال آن، هدفهای بوجود آمده در مدیریت کردن سرمایه فکری را با جزئیات مربوط به مکانیزم های کارآیی که برای مدیریت فرایندهای دانشی لازم است یکپارچه کنند. در شکل (۲-۴): ارتباط مابین سرمایه فکری و مدیریت دانش نشان داده شده است.
شکل۲- ۴: ارتباط ما بین مدیریت دانش و سرمایه فکری، منبع: (ویگ، ۱۹۹۷)
سوالی که در اینجا مطرح میشود این است که چگونگی بواسطه مدیریت دانش می توانیم سرمایه فکری را افزایش دهیم. افزایش سرمایه فکری از طریق مرتبط کردن با مدیریت دانش زمانی محقق خواهد شد که فرایندهای دانشی موجود به صورتی سیستماتیک و هدفمند مدیریت شوند. به منظور داشتن رویکردی سیستماتیک به مدیریت دانش بایستی آن را فراتر از مرزهای سنتی موجود در دامنه مدیریتی دیده و انواع فاکتورهایی را که در شناسایی سرمایه فکری و اجزاءآن و فعالیتهای مرتبط با اجرای مدیریت دانش موثر هستند را به حساب آوریم. این کار نیازمند بوجود آوردن انسجام در میان تکنولوژی ها، افراد و سیستم ها با تمرکز ویژه بر روی افراد است. علاوه بر این موارد بایستی توجه کرد که این رویکرد سیستماتیک نیازمند مدیریت و اندازه گیری می باشد. اینکه سازمان چه نوع شاخصهایی را بایستی در نظر بگیرد. بخشی از مسئولیتهای مهم مدیریت خواهد بود چرا که آنچه که می خواهد مدیریت شود بایستی اندازه گیری گردد. در مسیر هم قرار گرفتن مدیریت دانش و سرمایه فکری منجر به دستیابی به نیازمندیهای استراتژیک موردنظر سازمان خواهد شد. نمودار (۲-۱۳) مثالی از این دست ارتباطات است.شکل زیر ارتباط کلی ما بین عناصر نشان داده شده و دستورالعملی برای فهم این نکته که چگونه فرایندهای مدیریت دانش می توان با سرمایه فکری ارتباط داشته باشند محسوب می گردد (Zhou, 2003: 34-48).
شکل۲- ۵: همراستا کردن سرمایه فکری با مدیریت دانش(zhou,2003)
۲-۳-۹-مدل مفهومی و تحلیلی تحقیق
مدل مفهومی و تحلیلی تحقیق با توجه به متغیرهای تحقیق و بر این اساس که سرمایه فکری و مولفه های آن به عنوان متغیر مستقل و مدیریت دانش به عنوان متغیر وابسته تحقیق در نظر گرفته شده است. در شکل های زیر نشان داده شده است.
شکل۲- ۶: مدل مفهومی تحقیق
شکل۲- ۷: مدل تحلیلی تحقیق
۲-۳-۱۰-خلاصه و نتیجه گیری
در این فصل در بخش اول به مرور تعدادی از تحقیقاتی که متغیرهای مطالعه شده در تحقیق حاضر را بررسی نموده اند اشاره شد. در بخش دوم و سوم نیز مبانی نظری تحقیق مورد بحث قرار گرفت با توجه به مبانی نظری تحقیق و مطالعات انجام شده توسط محقق، می توان گفت که سرمایه فکری و مولفه های آن به عنوان متغیرهای مستقل با مدیریت دانش به عنوان متغیر وابسته مکمل یکدیگر محسوب می شوند. از نظر حیطه مورد بررسی نیز می توان به جرات گفت که سرمایه فکری و مدیریت دانش تقریباً تمامی زوایای مرتبط با فعالیت های سازمانی را در خود دارند.

وسایل آموزش

تصاویر، مهره های رنگی، مواد رنگی و اعداد خودچسب

شیوه ارزشیابی

کتبی و شفاهی و کتاب

فعالیتهای مربوط به ارائه درس:
استفاده از وسایل کمک آموزشی مانند: مهره، مداد رنگی، تصاویر و…
معلم درس را به ۸ مرحله تقسیم کرد:
مرحله اول: گذاشتن وسایل کمک آموزشی روی میز
مرحله دوم: واداشتن بچه ها به شمارش مهره ها، مدار رنگی و انجام فعالیتهای پای تخته
مرحله سوم: نشان دادن عدد ۸ با تصاویر و کارتها و اعداد خودچسب
مرحله چهارم: پرسش از دانش آموزان به صورت ذیل:
کدام یک از شکلها عدد ۸ را نشان می دهد؟
مرحله پنجم: نوشتن اعداد ۰ تا۸ روی تخته
مرحله ششم: نوشتن جواب صحیح سؤالهایی که روی تخته نوشته شده بود
مرحله هفتم: تمرین حل کردن بچه ها در کلاس به صورت انفرادی
مرحله هشتم: اشکال گیری و کار کردن انفرادی معلم با دانش آموزان
زمانی که برای به مراحل بالا تعلق گرفت:

مرحله اول: ۱ دقیقه
مرحله دوم: ۵ دقیقه
مرحله سوم: ۵ دقیقه
مرحله چهارم: ۱۰ دقیقه
مرحله پنجم: ۲ دقیقه
مرحله ششم: ۲ دقیقه
مرحله هفتم: ۱۰ دقیقه
مرحله هشتم: ۱۰دقیقه
جمعاً: ۴۵ دقیقه
فعالیتهای پایان درس:
معلم از بچه ها می خواهد تا تمرینهایی را که روی تخته نوشته شده بود یک به یک حل کنند و در دفتر بچه ها تمرین نوشت تا خودشان حل کنند و زمانی که احساس می کرد کلاس خسته کننده است با شوخی و صحبت کردن رغبت بچه ها را بالا می برد و با بچه هایی مثل نیما که از بقیه ضعیف تر بودند به طور جداگانه کار می کرد و اشکالات آنها را حل می کرد.
گزارش تدریس ریاضی
موضوع درس: آموزش عدد ۹
مقطع تحصیلی: اول ابتدایی
مدت جلسه: ۵۰ دقیقه
تاریخ: ۱۱/۱۰/۸۵
ساعت ورود به کلاس: ۸ صبح
بچه ها چند روزی است که مرا به عنوان کارورز می بینند و به من عادت کرده اند و بعضی از آنها به من خانم معلم می گویند ارتباط عاطفی خوبی بین ما ایجاد شده است و آنها با من درست شده اند.
‹‹درس امروز درباره آموزش عدد ۹ است›› من به عنوان کارورز همراه خانم آیین افروز وارد کلاس شدم و خانم آیین افروز اداره کلاس را به من سپردند و خودشان به آخر کلاس رفتند و در ردیف آخر نشستند. من بعد از سلام و احوال پرسی و حضور و غیاب از بچه ها پرسیدم که اگه گفتین این زنگ چه درسی داریم؟ همه جواب دادند ریاضی داریم.
آفرین درس شیرین ریاضی داریم. کی یادش است جلسه قبل درس ریاضی در مورد چی بود؟ عادل می گوید: درباره عدد ۸ بود. آفرین. یادت هست چی کار کردین؟ بله خانم مهره نخ کردیم. آفرین علی جان. بعد از امیر پرسیدم: می تونی از ۱ تا ۸ را بشماری و او با کمی مکث از ۱ تا ۸ را به کندی شمارد. آفرین. بعد به کمک اعداد چسبان روی تخته ۱ تا ۸ را نمایش دادم. بعد برای اینکه مطمئن شوم که همه بچه ها درس جلسه قبل را کاملاً یاد گرفتند از تک تک آنها سؤالاتی پرسیدم. سپس درس جدید را شروع کردم.
بچه ها امروز می خواهیم در مورد ۹ صحبت می کنیم و بعد عدد ۹ را روی تخته به کمک اعداد خودچسب، چسباندم.
همراه خودم تعدادی شکل و مداد رنگی و مهره و یک جعبه شکلات آورده بودم شکلها را که تصاویری از اشکال هندسی، حیوانات و میوه های مختلف بود روی تخته چسباندم ابتدا از ۱ شروع کردم تا هم دوره ای برای بچه ها شود و هم اگر کسی اشکالی داشت آن را برطرف کنم تا درس جدید کاملاً برایشان جا بیفتد.
تصویر ۱ عدد سیب را روی تخته نشان دادم و از علیرضا پرسیدم: این شکل چه عددی را نشان می دهد و او گفت: عدد۱ را گفتم آفرین پس ما اینجا ۱ عدد سیب قرمز داریم وهمین طور ادامه دادم تا به عدد ۹ رسیدم.

۲- قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود جایز
ماده ۱۸۶ ق.م. مقرر می دارد: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی ‌بخواهد آن را فسخ کند.»
بر این اساس در عقود جایز، هر یک از طرفین هر زمان که بخواهد، بدون هیچ دلیلی می تواند آن را بر هم بزند؛ پس اقاله و خیار که قانون گذار برای انحلال عقد لازم پیش بینی کرده است و ناظر به عقود لازم می باشند، در عقود جایز جایگاهی ندارند.^[۲۱۵] به عبارت دیگر، انفساخ به تراضی با توجه به ساختمان عقود جایز معنایی ندارد.

در عقود جایز انفساخ قهری به حکم قانون گذار وجود دارد. ماده ۹۵۴ ق.م. مقرر می‌دارد: «کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می‌شود وهمچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است‌.» این ماده به صورت کلی یکی از موارد انفساخ قهری در عقود جایز را بیان کرده است. فوت و حجر هر یک از طرفین در عقود جایز به صورت جداگانه در مواد دیگر قانون مدنی^[۲۱۶] هم بیان شده است.
ماده ۸۰۵ ق.م. استثنای انفساخ قهری به حکم قانون، در رابطه با فوت یکی از طرفین در عقود جایز را بیان کرده است؛ و مقرر می دارد: «بعد از فوت واهب یا متهب رجوع ممکن نیست‌.» با توجه به اینکه عقد هبه یک عقد جایز می باشد با فوت یکی از طرفین نه تنها منفسخ نمی گردد بلکه لازم می‌شود و دیگر قابل رجوع نیست. عقد هبه هم مثل عقد نکاح در عقود لازم استثنا است.^[۲۱۷]
در عقد جایز هر یک از طرفین هر زمان که بخواهد می تواند عقد را فسخ و بر هم بزند. در این صورت فسخ باید به وسیلۀ اظهارنامه یا به طریق دیگر به طرف مقابل اعلام شود. ماده ۶۸۰ ق.م. در این باره مقرر می دارد: «تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است‌.» یعنی تا زمانی که طرف مقابل از فسخ مطلع نشده باشد، اقداماتش نافذ است.
گاهی در عقد وکالت ممکن است وکیل عزل شده باشد و مدت زمانی که طول می کشد تا عزل وی از طرف موکل به ایشان اعلام شود، اقداماتی انجام دهد که به زیان موکل می باشد اما ماده ۶۸۰ ق.م. اقدامات وکیل در این فاصله را نافذ دانسته است.
مثلاً، در ضمن عقد وکالت، وکیل متعهد می شود که ماشین موکل را در مدت معین و در محدوده قیمت تعیین شده بفروشد و با پول آن ظرف مدت معین خانه ای برای موکل بخرد. طرفین در ضمن عقد وکالت شرط می نمایند، در صورتی که وکیل ماشین را در محدوده قیمت تعیین شده نفروشد، عقد کفالت خود بخود منفسخ گردد. یا اگر موکل بعد از فروش ماشین، هشتاد درصد حق الوکاله وکیل را نپرداخت وکالت منفسخ شود.
در مثال فوق، اگر شرط فاسخ در ضمن قرارداد وکالت نباشد ممکن است وکیل ماشین را به قیمت کمتر از قیمت تعیین شده بفروشد؛ و موکل وکیل را عزل نماید، در این صورت عزل وکیل یا فسخ قرارداد باید به وی اعلام شود. ممکن است زمانی که برای اعلام عزل یا فسخ به طول می انجامد، وکیل اقدامات دیگری به ضرر موکل انجام دهد. با این استدلال شاید بتوان گفت: با قراردادن شرط فاسخ در ضمن قرارداد وکالت، با وقوع معلّق علیه (فروش ماشین پایین تر از قیمت تعیین شده) دیگر نیازی به اعلام فسخ یا عزل وکیل نیست و موکل از غیر نافذ بودن اقدامات وکیل مطمئن می‌شود.
مثال دیگر در این زمینه، اینکه در قرارداد وکالت، وکیل مبلغی را به عنوان حق الوکاله تعیین کرده است و موکل باید آن را در زمان های معین پرداخت نماید. در ضمن قرارداد وکالت توافق می نمایند که اگر در تاریخ های تعیین شده با وجود انجام تعهدات وکیل، مبلغ حق الوکاله پرداخت نگردد قرارداد وکالت منفسخ باشد.
همان گونه که در ضمن عقود جایز، درج خیار شرط و اقاله کردن آنها ایرادی ندارد، درج شرط فاسخ در ضمن عقود جایز هم ایرادی ندارد؛ و طرفین می توانند از امتیاز «شرط فاسخ» و مزایای آن استفاده نمایند.
۲-۱- نتیجۀ بررسی درج شرط فاسخ در عقود جایز:
در خصوص درج شرط فاسخ در عقود جایز، می شود بحث های فرآوان مطرح و مثال های گوناگونی بیان کرد. به هر حال، تعلیق در انحلال عقود جایز به وسیلۀ شرط فاسخ، ایرادی ندارد و طرفین می توانند از امتیاز «انفساخ قهری» در شرط فاسخ استفاده کنند و انفساخ عقد را معلّق بر یک امر محتمل الوقوع نمایند. اما وقتی ماهیت عقود جایز به گونه است که هر یک از طرفین بدون هیچ دلیلی هر زمان که بخواهند می توانند آن را بر هم بزنند، و اصل بر قابل انحلال بودن آنها می باشد، درج شرط فاسخ در ضمن آنها بی معنا می باشد و با ماهیت عقود جایز سازگار نیست.
بنابراین، هر چند انفساخ قهری عقود در برخی از موارد به حکم قانون وجود دارد، ولی انفساخ به تراضی یا شرط فاسخ با توجه به ماهیت و ساختار عقود جایز معنایی ندارد.
۳- قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در ایقاعات
ایقاع یک عمل حقوقی است که با ارادۀ یک طرف واقع می شود. مثلاً ابراء، یک عمل حقوقی یکطرفه و ایقاع است و بدون اینکه نیازی به ارادۀ مدیون باشد، فقط با ارادۀ داین محقق می شود. بر این اساس، اگر عملی در ایقاع نیازمند قبول طرف مقابل و اراده ایشان باشد مخالف با ماهیت و ذات ایقاع، و عقد محسوب می شود.
با در نظر گرفتن ماهیت ایقاع، باید دید آیا می توان ایقاع و انحلال آن را معلّق کرد؟ آیا خیار شرط و اقاله و به تبع آن شرط فاسخ در ایقاعات راه دارد؟
منشأ ایقاعات گاهی عقد است. مثل فسخ به وسیله خیارات، که یک ایقاع است و از عقد ناشی شده است. مشروط له با بهره گرفتن از خیار مندرج در ضمن عقد، با ارادۀ خود به صورت یکطرفه عقد را فسخ می نماید. گاهی هم منشأ ایقاعات عقد نمی باشد. مثل ابراء، که به قصد احسان انجام می شود. یا اخذ به شفعه.
«تعلیق در ابراء در صورتی که مربوط به منشأ باشد خدشه ای بر اعتبار ابراء وارد نمی سازد و ابراء معلّق، مانند هر ایقاع معلّق دیگر، جز در مواردی که قانون آن را باطل اعلام کرده باشد، مانند ماده ۱۱۳۵ ق.م. صحیح است: زیرا، تعلیق با اراده یک طرف قابل تحقق است و بر خلاف شرط فعل یا نتیجه، نیاز به اراده دو طرف ندارد.»^[۲۱۸]
ایقاع معلّق، جز در مواردی که قانون آن را باطل اعلام کرده باشد صحیح است. اما تعلیق انحلال ایقاع که نیازمند ارادۀ دو طرف می‌ باشد مخالف با ماهیت و مقتضای ذات ایقاع است و باطل و مبطل می‌باشد.
ماده ۱۱۳۵ ق.م. در این زمینه مقرر می دارد: «طلاق باید منجّز باشد و طلاق معلّق به شرط‌، باطل است‌.»
قانون گذار در ماده مذکور، تعلیق را سبب بطلان طلاق (که یک ایقاع است) معرفی کرده است. و ایقاع مشروط را هم باطل اعلام کرده است.
مثلاً، «هر گاه زوج در طلاق خلع، بر زوجه شرط کند که بدون اینکه زوجه رجوع به فدیه کند زوج بتواند به زوجه رجوع کند این شرط و آن طلاق باطل است زیرا خلاف مقتضای ذات طلاق است.»^[۲۱۹]
«اکثر فقها^[۲۲۰] تحقق خیار شرط را در مطلق ایقاعات و عدۀ دیگر در ابراء و طلاق منتفی دانسته اند بدون اینکه وضعیت حقوقی ابراء مشروط به شرط خیار را تعیین کنند. استدلال اصلی ایشان در مورد عدم ثبوت خیار شرط این است که شرط خیار یا هر شرط دیگری ماهیتاً مستلزم وجود دو طرف یعنی مشروط له و مشروط علیه می باشد. در حالی که ابراء یک ایقاع و متکی به ارادۀ یک طرف است. بدین جهت شرط خیار با حقیقت ابراء سازگار نیست. به نظر عده دیگر^[۲۲۱] خیار شرط از این جهت نمی تواند در ایقاعات ثابت شود که لزوم ایقاعات یک حکم شرعی و فسخ ایقاع یک امر غیر مشروع و نامأنوس با قواعد و روح مقررات فقهی است.»^[۲۲۲]
به نظر ایشان «در حقوق مدنی ایران: اولاً، خیار شرط در ابراء و نیز سایر ایقاعات راه ندارد؛ زیرا از یک طرف از جهت تحلیلی، همان گونه که سابقاً بررسی گردید. درج هر گونه شرطی ضمن ایقاعات و از جمله شرط خیار، با ماهیت ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است سازش ندارد و از طرف دیگر از مقررات قانون مدنی مربوط به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات راجع به خیارات استنباط می شود که خیارات اختصاص به عقود دارد و در ایقاعات تحقق نمی پذیرد. ثانیاً، نه تنها شرط خیار مندرج در ابراء فاقد اعتبار است بلکه ابراء مشروط را نیز باطل می کند. زیرا بستانکار آزاد شدن ذمه مدیون را به طور قطعی و مطلق قصد نمی کند، بلکه برائت ذمه او را مشروط به شرط امکان اشتغال مجدد از طریق فسخ، اراده می کند که چنین ابرایی قانوناً قابل تحقق نیست.»^[۲۲۳]
همان گونه که خیار شرط در ایقاعات به دلیل، متکی بودن به ارادۀ یک طرف، راه ندارد؛ اقاله نیز در ایقاعات راه ندارد. «در فقه می گویند که اقالۀ ایقاع، باطل است زیرا ایقاع به ارادۀ یک طرف، منشاء اثر می شود بنابراین، چیزی که به ارادۀ یک طرفه منشأ اثر می شود دلیل ندارد که برای زوال آن اثر به ارادۀ دو طرف، نیاز باشد.»^[۲۲۴]
با در نظر گرفتن ماهیت و ذات ایقاعات و راه نداشتن خیار شرط و اقاله در آن، شرط فاسخ هم در ایقاعات راه ندارد. زیرا شرط فاسخ، نیازمند تراضی طرفین می باشد و همان گونه که گفته شد، ایقاعات به وسیله یک اراده واقع می شوند و تصمیم گیری جهت انحلال آن هم به یک اراده نیاز دارد. پس درج شرط فاسخ در ضمن ایقاعات، که نیازمند تراضی ارادۀ دو طرف می باشد، مخالف با ماهیت و مقتضای ذات ایقاعات است.
۳-۱- نتیجۀ بررسی درج شرط فاسخ در ایقاعات:
اکثر فقها و حقوقدانان ایقاع مشروط و اقاله آن را باطل می دانند. قانون گذار نیز در ماده ۱۱۳۵ ق.م. ایقاع مشروط را باطل اعلام کرده است.
همان گونه که خیار شرط و اقاله در ایقاعات راه ندارند، شرط فاسخ هم که یکی از ارکانش تراضی طرفین می باشد، به تبع خیار شرط و اقاله در ایقاعات راه ندارد؛ زیرا مخالف با ماهیت و مقتضای ذات ایقاعات است. به عبارت دیگر، ماهیت و مقتضای ذات ایقاعات، متکی به ارادۀ یک طرف می‌باشند، و هر عملی که در ایقاعات نیازمند ارادۀ طرف مقابل باشد، مخالف با ماهیت و مقتضای ذات ایقاعات و باطل و مبطل است.
بنابراین، درج شرط فاسخ در ایقاعات به دلیل مخالفت با ماهیت و ذات ایقاع، باطل و مبطل است.
۴- نتیجۀ بررسی قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود و ایقاعات
به طور کلی شرط فاسخ را در تمام عقود لازم که خیار شرط و اقاله در آنها راه دارد، می توان درج کرد؛ مگر عقودی که قانون و شرع اجازه درج خیار شرط و اقاله را در آنها نداده است؛ که به تبع آن شرط فاسخ هم در آنها راه ندارد. مثل، عقد نکاح و عقد وقف. در رابطه با درج شرط فاسخ در ضمن عقد ضمان هم اختلافی است؛ ولی به نظر می رسد امکان درج شرط فاسخ در عقد ضمان هم وجود دارد.
در عقود جایز، هر چند مواردی از انفساخ قهری به حکم قانون گذار وجود دارد؛ ولی انفساخ به تراضی یا شرط فاسخ با توجه به ماهیت و ساختمان عقود جایز معنایی ندارد.
همچنین درج شرط فاسخ در ضمن ایقاعات، مخالف با مقتضای ذات آنها و باطل و مبطل است.
گفتار دوم: آثار شرط فاسخ
طرح موضوع: در این گفتار آثار شرط فاسخ در حالت های مختلف مورد بررسی قرار می گیرد. آثار شرط فاسخ به آثار پیش از حصول معلّق علیه، پس از حصول معلّق علیه و آثار آن در فرض عدم حصول معلّق علیه، تقسیم می شود.^[۲۲۵]
۱- آثار شرط فاسخ پیش از حصول معلّق علیه
ممکن است بدواً به نظر برسد که شرط فاسخ هیچ اثر حقوقی پیش از حصول معلّق علیه ندارد؛ ولی اثر شرط فاسخ پیش از حصول معلّق علیه یک اطمینان خاطر و ضمانت اجرا، برای انجام تعهدات قراردادی می باشد.
در طول مدتی که برای حصول معلّق علیه احتمالی در نظر گرفته می شود، همواره طرفین به انجام به موقوع تعهدات فکر می نمایند و اگر بخواهند از انجام یا عدم انجام تعهدات شانه خالی نمایند باید منتظر ضمانت اجرای شدید آن باشند.
بنابراین، صرف وجود شرط فاسخ در قرارداد، طرفین اطمینان بیشتری نسبت به انجام تعهدات پیدا می‌کنند و هر یک جهت جلوگیری از انفساخ و انحلال قهری قرارداد سعی می نماید که تعهدات خود را به موقع انجام دهند.
۲- آثار شرط فاسخ پس از حصول معلّق علیه
پس از حصول معلّق علیه در شرط فاسخ، سئوالاتی که در رابطه با آثار شرط فاسخ به ذهن می رسد این است که، اثر اصلی شرط فاسخ چیست؟ آیا انحلال و انفساخ قرارداد از زمان وقوع معلّق علیه (نظریه نقل) می باشد، یا از زمان وقوع عقد (نظریه کشف)؟ به عبارت دیگر اثر شرط فاسخ ناظر به آینده است یا اثر قهقرایی دارد؟ منافع و نماآت در فاصله بین ایجاد عقد و انحلال آن متعلق به کیست؟ در صورت ازدیاد یا کاهش قیمت مال مورد معامله، افزایش یا کاهش از آن کیست؟
پاسخ سئوالات مذکور، در ذیل سه عنوانِ، انحلال قهری قرارداد، آثار مربوط به منافع و نماآت مورد معامله و آثار مربوط به تصرفاتی که موجب تغییر قیمت شده است، مورد بررسی قرار می گیرد.
۲-۱- انحلال قهری قرارداد و قطع آثار آن
همان گونه که با اعمال خیار و اقاله، قرارداد به صورت ارادی منحل و آثار آن قطع می گردد، با وقوع معلّق علیه در شرط فاسخ نیز، قرارداد منحل و آثار آن قطع می گردد. این انحلال و انفساخ به صورت قهری و خود بخود اتفاق می افتد. اثر مهم و ذاتی شرط فاسخ، همین انحلال قهری پس وقتی معلّق علیه است؛ که ناشی از تراضی طرفین در زمان تشکیل قرارداد می باشد.
پس، شرط فاسخ فقط سبب انحلال عقد و سقوط تعهدات نمی شود؛ بلکه آثار قرارداد را هم قطع می کند.
با وقوع معلّق علیه در شرط فاسخ و انحلال قهری قرارداد، آیا شرط فاسخ، اثر قهقرایی (نظریۀ کشف) دارد یا اینکه ناظر به آینده (نظریۀ نقل) است؟ به عبارت دیگر اثر شرط فاسخ را از چه زمانی باید ثابت دانست؟ از زمان انشای عقد یا از زمان حصول معلّق علیه؟
قانون مدنی در این زمینه ساکت است. با بهره گرفتن از تفسیر و وحدت ملاک احکام و شرایط مربوط به خیار شرط، بیع شرط، انفساخ به حکم قانون، اقاله، استفتائات انجام شده و رویه قضایی در این زمینه، پاسخ سئوالات مذکور ارائه می شود.
سرایت دادن اثر انحلال به گذشته امری استثنایی^[۲۲۶] و خلاف قاعده و مغایر با اصل لزوم می باشد. سرایت دادن اثر شرط فاسخ به گذشته هم که یکی از اسباب انحلال قهری قرارداد می باشد باعث بطلان قرارداد می شود و این خلاف قاعده صحت و لزوم است. مقتضای قاعده این است انحلال اثرش نسبت به آینده باشد؛ همان گونه که خیار شرط، اقاله و موارد مشابه، اثرشان نسبت به آینده است و اثر قهقرایی ندارند. پس، اثر شرط فاسخ نیز ناظر به آینده است و اثر قهقرایی ندارد.^[۲۲۷]
در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» که یکی از موارد انفساخ قهری به حکم قانون می باشد، قرارداد از لحظه تلف مبیع منفسخ است؛ یعنی ناظر به آینده است و اثر قهقرایی ندارد.

شروط کوتاه کردن مرور زمان یا به زبان دیگر شرط تحدید مدت اقامه دعوای مسئولیت، اگر چه از این جهت که پس از گذشتن مدت معین (قراردادی) و عدم اقامه دعوا، مدیون را به طور کامل از مسئولیت رها می سازند، به شروط عدم مسئولیت نزدیک می‌شوند، نویسندگان آنها را در شمار شروط تحدید مسئولیت آورده اند. بدین سان اگر در موردی قانون، شرط عدم مسئولیت را ممنوع اعلام کند و شرط محدود کننده را روا بدارد، چنین شروطی نیز معتبر هستند، مگر آنکه این مدت آنچنان کوتاه باشد، که امکان عملی اقامه دعوا را از طلبکار سلب کند.^[۹۲] در حقیقت در چنین فرضی با یک شرط عدم مسئولیت واقعی روبرو هستیم. پس هر بار که شرط عدم مسئولیت باطل است، چنین شرطی نیز باطل خواهد بود.
گفتار هفتم- شروط تضمین
سرانجام باید از شروطی سخن راند که شیوه جبران خسارت را تعیین می‌کنند و اغلب فریبنده اند؛ به ظاهر امتیازهایی برای طلبکار به ارمغان می‌آورند، در حالی که در پی آن هستند تا جایگزین قواعد عمومی مسئولیت که تضمین بیشتری را برای طلبکار مقرر کرده اند، شوند. برای مثال در فرض سپردن فیلم های عکاسی برای ظهور، معمول است که صاحبان عکاسی ها روی پاکت فیلم ها قید می‌کنند، در صورتی که فیلم متعلق به مشتری در جریان ظهور از بین برود، یک حلقه فیلم خام به او خواهند داد. بدین ترتیب مسئولیت مدیون به زیان های مادی محدود شده است و زیان های معنوی که ممکن است بس مهم تر از زیان های مادی باشند، استثنا شده‌اند. شروطی که شیوه جبران خسارت را تعیین می‌کنند، به ویژه در قرارداد بیع معمول اند و از آن ها با نام «شروط تضمین»^[۹۳] یاد می‌شود. شرطی که مقرر می‌دارد: اگر مبیع معیوب باشد، فروشنده قطعه معیوب را تعویض یا تعمیر خواهد کرد یا شرطی که اشعار می دارد: فروشنده به مدت دو ماه، کارکرد مبیع را تضمین خواهد کرد در حالی که مدت زمان قانونی بیشتر از آن است، از جمله این شروط هستند.

با وجود این نباید همیشه بدبینانه به شروط تضمین نگریست. بسیاری از شروط تضمین در عین حال که از یک سو امتیازات کمتری نسبت به آنچه که قانون برای خریداران در نظر گرفته، مقرر می‌کنند، از سوی دیگر امتیازات بس بیشتری نسبت به تضمین قانونی مقرر می دارند. در این حال این پرسش اساسی مطرح است که آیا باید به شرط تضمین یکجا نگریست و آن را در مجموع یک شرط افزایش مسئولیت یا کاهش مسئولیت تلقی کرد یا باید مفاد شرط تضمین را تجزیه و هر کدام را جداگانه ارزیابی کرد؟ پاسخ به این پرسش اهمیت بسیار دارد؛ چرا که ممکن است قانون، شروط عدم مسئولیت و تحدید مسئولیت را در رابطه با مصرف‌کنندگان باطل شناخته باشد. حقوق معاصر که پیش از هر چیز در اندیشه حمایت از مصرف کننده است، این شیوه نگرش کلی را نمی پسندد؛ تضمین قراردادی هیچگاه، مصرف کننده را از تضمین قانونی محروم نمی‌کند، اما می تواند به آن بیفزاید.^[۹۴]
فصل سوم
مقایسه شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت با سایر نهادها
مهمترین این نهادها، شرط کاهش تعهد است. به جهت ارتباط زیاد این مفهوم با مفهوم شرط عدم مسئولیت، در مبحث دوم از فصل اول از آن سخن رانده شد و در این مرحله بی نیاز از تکراریم. اما مفاهیم دیگری نیز وجود دارند که هر یک گاه با شرط عدم مسئولیت و گاه با شرط محدود کننده نزدیکی بیشتری دارند. از میان این مفاهیم، بیمه وضع ویژه ای دارد، زیرا علاوه بر ضرورت تمییز آن از شرط عدم مسئولیت، بسیاری کوشیده اند تا از مکانیزم بیمه مسئولیت یا از وجود یک بیمه مسئولیت یا خسارت به سود طلبکار، اعتبار شروط کاهش مسئولیت را نتیجه بگیرند. لذا بیمه در عین حال، در شمار دلایل اعتبار شروط موصوف -که موضوع بخش دوم است-نیز قرار می گیرد. بدین جهت، از این نهاد در بند جداگانه ای، پیش از آغاز دومین بخش - که با بحث درباره اعتبار چنین شروطی آغاز می‌شود- سخن خواهیم گفت.
مبحث اول-تمییز شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت
از موارد مشابه
گفتار اول- شرط کیفری (وجه التزام)
به ویژه شرط محدود کننده مسئولیت است که ممکن است با شرط کیفری یکسان لحاظ شود. با وجود این در مواردی که مبلغ وجه التزام، آنچنان ناچیز است که مسخره به نظر می آید، علی رغم عنوانی که طرفین انتخاب کرده‌اند، در عمل در برابر یک شرط عدم مسئولیت قرار داریم؛ با همان آثار و محدودیت‌ها.^[۹۵] گذشته از این مورد خاص، تفاوت شرط کیفری با شرط محدود کننده در نظریه روشن است: در حالی که علی الاصول طلبکار است که ابتکار گنجاندن شرط وجه التزام در قرارداد را به هدف تضمین اجرای تعهد به دست می گیرد و بدین ترتیب شرط وجه التزام، نیروی الزام آور عقد را به سود طلبکار افزایش می‌دهد، مدیون است که در پی درج شرط تحدید مسئولیت در قرارداد است؛ شرطی که مسئولیت او را در فرض عدم اجرا کاهش می دهد و بدین ترتیب به طور غیر مستقیم از قدرت اجبارکننده عقد تا حدی می‌کاهد. از سوی دیگر، در حالی که هدف دیگر وجه التزام، ارزیابی و تعیین میزان خسارات به هدف جلوگیری از نزاع میان طرفین است و بدین ترتیب با خسارات واقعی به بار آمده بدون ارتباط است، شرط تحدید مسئولیت به طور مستقیم ناظر به اصل مسئولیت و حدود آن است.^[۹۶]
شرط کیفری بیش از آنکه در مسئولیت های قهری مورد داشته باشد در مسئولیت های قراردادی مطرح است (وجه التزام)؛ جایی که طرفین به طور مقطوع، میزان خسارات ناشی از عهد شکنی را تعیین می‌کنند. اعتبار این شروط در حقوق ایران غیر قابل بحث است.^[۹۷] در حالی که در اعتبار شروط محدود کننده، حتی در زمینه قراردادی - که مورد بحث ما است- تردید شده است. درست است که در مورد شرط وجه التزام نیز همانند شرط محدود کننده، مبلغی بابت جبران خسارت در صورت عدم اجرا (یا اجرای ناقص یا تأخیر در اجرا) تعیین می‌شود، اما تفاوت در آن است که این مبلغ در فرض شرط وجه التزام مقطوع است؛ مرز مسئولیت از هر دو سو معین است؛ مدیون باید مبلغ مورد تراضی را به طلبکار بپردازد، هر چند میزان خسارات وارد شده کمتر از مبلغ تعیین شده باشد یا اصولاً خسارتی به بار نیامده باشد. اما در شرط محدود کننده، تنها سقف مسئولیت معین می‌شود و اگر خسارت های وارد شده کمتر از این مبلغ باشند، مدیون تنها به پرداخت میزان واقعی خسارات محکوم می‌شود.^[۹۸]
این تفاوت را می توان از منظر آیین دادرسی نیز بیان کرد. در حالی که طلبکار با استناد به شرط وجه التزام (و بی نیاز از هر اثبات دیگری) به اقامه دعوا علیه مدیون بابت دریافت مبلغ وجه التزام مبادرت می ورزد، در فرض شرط محدود کننده، طلبکار باید خسارات وارد به خود را به اثبات برساند و تنها در صورتی که میزان این خسارت بیش از مبلغ شرط محدود کننده باشد، این شرط مؤثر می‌شود و مدیون می‌تواند در مقام دفاع از دعوای طلبکار و به منظور خودداری از پرداخت تمام خسارات، به شرط محدود کننده استناد کند. «برخی نویسندگان مانند کاربونیه فرانسوی، در کتاب تعهدات خود بر این باورند که در فرض شرط محدود کننده نیز، طلبکار از اثبات خسارات وارد آمده معاف است؛ مبلغ تحدید قابل دریافت است، مگر آنکه مدیون وجود خسارت کمتری را اثبات کند. اما این سخن پذیرفتنی نیست؛ شرط محدود کننده هیچ فرضی به سود طلبکار ایجاد نمی‌کند؛ اثبات میزان خسارات و ورود آن با طلبکار است.» ^[۹۹]
با وجود این، از جهت عملی این پرسش مطرح می‌گردد که مبلغ تعیین شده، آیا سقف مسئولیت را تعیین کرده است یا مبلغ مقطوعی است که باید در هر حال پرداخت شود؟ مسأله، موضوعی است و به تفسیر قرارداد بستگی دارد؛ در هر مورد با دادرس است که تعیین کند آیا طرفین به شرط تحدید مسئولیت نظر داشته اند یا به وجه التزام. با وجود این، اصل آن است که اگر طلبکار ابتکار درج شرط در قرارداد را به دست گرفته است، با شرط وجه التزام روبرو هستیم و اگر، برعکس، مدیون است که شرط را انشاء کرده است، شرط را باید یک شرط محدود کننده مسئولیت به شمار آورد.
در فرضی که مبلغ وجه التزام کمتر از میزان خسارات به بار آمده است، آیا تفاوت نهادن میان شرط محدود کننده و شرط وجه التزام اثر عملی خواهد داشت؟
خواهیم دید که نفوذ شرط تحدید مسئولیت، از جمله به عدم ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین بستگی دارد. آیا این محدودیت ها در مورد شرط وجه التزام نیز قابل اجرا است؟ رویه قضایی فرانسه، شرط وجه التزام را در مورد ارتکاب یک تقصیر عمدی باطل دانسته است، اما در فرض ارتکاب تقصیر سنگین، برخلاف شرط محدود کننده، آن را نافذ انگاشته است. نویسندگان نیز به تردید افتاده‌اند. در حقوق انگلیس، زمانی که نقض تعهد اساسی یا نقض اساسی تعهد مانعی برای نفوذ شرط تحدید مسئولیت محسوب می‌شد، شرط وجه التزام تابع این محدودیت نبود.^[۱۰۰] امروز قانون شروط ناعادلانه قرارداد، نفوذ شرط کاهش مسئولیت را در بسیاری موارد، تابع معیار «معقولیت» دانسته است و این بحث پیش آمده است که آیا نفوذ شرط وجه التزام نیز - زمانی که خسارات وارده بیش از مبلغ وجه التزام است- همانند شرط تحدید مسئولیت، تابع معیار معقولیت است یا خیر؟ اختلاف نظر وجود دارد.^[۱۰۱]
در حقوق ایران، ظاهر ماده ۲۳۰ قانون مدنی که می‌گوید: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر… از آنچه که ملزم شده است محکوم کند»، حکایت از آن دارد که ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین نمی تواند مانعی در راه نفوذ شرط وجه التزام باشد. با وجود این، یکی از نویسندگان شرط وجه التزام را نه تنها در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی یا در حکم عمد، بلکه در مورد صدمه های بدنی نیز نامؤثر شناخته است.^[۱۰۲] در نظامی که دادرس، دست کم در فرضی که میزان خسارات وارده بیش از مبلغ وجه التزام است، حق تعدیل این مبلغ را ندارد، حداقل باید به او اجازه داده شود تا با گسترش قواعد حاکم بر شرط محدود کننده به شرط وجه التزام، حداقلی از عدالت قراردادی را در رابطه میان طرفین تأمین کند. به علاوه از جهت تحلیلی در فرضی که طرفین به هنگام انعقاد، شرط وجه التزام را در صورت ارتکاب تقصیر عمدی نافذ می دانند، جهت شرط، نامشروع است. همچنین، در صورتی که شرط وجه التزام را ناظر به صدمه های بدنی بدانند، موضوع شرط، نامشروع است. به علاوه دلایلی که برای عدم نفوذ شروط کاهش مسئولیت در این موارد اقامه می‌شود، در فرض شرط وجه التزام نیز وجود دارد. بنابراین این محدودیت ها به حکم منطق باید در مورد شرط وجه التزام نیز اجرا شود.
در سوی مقابل، در نظام هایی مانند حقوق فرانسه که دادرس حق تعدیل وجه التزام را دارد و بنابراین می تواند مبلغ وجه التزامی را که بسیار ناچیز است، به یک مبلغ معقول افزایش دهد، این پرسش مطرح شده است که آیا در فرض شرط تحدید مسئولیت نیز دادرس از چنین اختیاری برخوردار است؟ گروهی از نویسندگان فرانسوی، آشکارا تمایل خود را بر پذیرش اختیار قاضی در تعـدیل مبلغ شـرط تحدید مسئـولیت اعـلام کرده اند و گـروهی مخالفت کرده اند.^[۱۰۳] در حقوق ایران صورت مسأله منتفی است زیرا، همچنان که سابقاً به صورت کامل بیان گردید، دست کم در فرضی که مبلغ وجه التزام ناچیز است، دادرس حق تعدیل این مبلغ را ندارد؛ بلکه بر عکس می تواند چنین شرطی را، یک شرط عدم مسئولیت به شمار آورد.^[۱۰۴]
گفتار دوم- محدودیت های قانونی مسئولیت
تفاوت محدودیت‌ قانونی مسئولیت با شرط تحدید مسئولیت روشن است. منبع یکی قانون است و منبع دیگری قرارداد. از اینجا تفاوت ظاهراً اساسی دیگر نتیجه می‌شود: اثر شرط تحدید مسئولیت مانند هر توافقی، نسبی و محدود به طرفین است اما محدودیت قانونی، در برابر همه قابل استناد است. لذا اگر وراث متوفی، حتی به اقامه دعوای شخصی علیه متصدی حمل و نقل مبادرت ورزند، حق آنها به میزان مذکور در کنوانسیون های مربوطه محدود است و در سوی مقابل، اشخاص ثالث (مانند مباشران متصدی حمل و نقل) نیز می توانند از این محدودیت های قانونی بهره مند گردند؛ در هر حال حق زیان دیده محدود به میزانی است که در این کنوانسیون ها ذکر شده است؛ خواه علیه متصدی حمل و نقل به اقامه دعوا مبادرت ورزد و خواه علیه سایر اشخاص مسئول. کنوانسیون های بین المللی به این هر دو نکته (استناد به محدودیت های قانونی مسئولیت در برابر اشخاص ثالث و از سوی آنها) تصریح دارند.^[۱۰۵]
با وجود این، به نظر می رسد، از این جهت تفاوتی میان شرط تحدید مسئولیت و محدودیت های قانونی وجود ندارد: چنانچه خواهیم دید، اغلب اوقات شرط تحدید نیز در برابر اشخاص ثالث، به هر عنوانی که اقامه دعوا کنند و از سوی آنها، قابل استناد است.
باید توجه داشت که میان شروط تحدید مسئولیت و محدودیت های قانونی، موارد بینابینی یافت می‌شود. وقتی که شرط تحدید مسئولیت، مندرج در قراردادهای نمونه به تأیید یک مقام اداری رسیده است، آیا در برابر شرط تحدید مسئولیت قرار داریم یا محدودیت قانونی مسئولیت؟ گفته شده است باید این موارد را در شمار محدودیت های قانونی آورد. در نتیجه، برخلاف شروط تحدید، نسبت به اشخاص ثالث نیز مؤثرند حتی اگر مورد قبول آنها قرار نگرفته باشند، زیرا همانند قانون می باشند و هیچ کس جاهل به قانون فرض نمی‌شود^[۱۰۶].
محدودیت های قانونی دو نوع می‌باشند: محدودیت عام یا کلی و محدودیت های ویژه. منظور از محدودیت عام، محدودیت مسئولیت قراردادی به زیان های قابل پیش بینی است. در حقوق فرانسه، به عنوان مثال، ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی است که به این محدودیت مسئولیت اشاره دارد. گفته شده است این محدودیت، متوجه هم نوع خسارات است و هم میزان خسارات. در حقوق ایران، در این رابطه متن قانونی صریحی وجود ندارد اما در قواعد عمومی قراردادها، محدود بودن مسئولیت قراردادی به زیان های قابل پیش بینی تأیید شده است.^[۱۰۷] این محدودیت در حقوق ایران تنها متوجه نوع خسارت است و نه میزان آن. محدودیت های ویژه، به خصوص در قراردادهای حمل و نقل بین‌المللی معمولند؛ کنوانسیون‌های بین‌المللی حمل و نقل- که مفاد آنها وسیله قوانین داخلی به مرحله اجرا گذاشته شده است- مبلغ یا نسبت معینی را به عنوان حداکثر میزان مسئولیت متصدی حمل و نقل تعیین کرده‌اند^[۱۰۸]. در اینجا از ذکر شباهت های آشکار محدودیت های قانونی و قراردادی خودداری می‌کنیم و تنها در مقام پاسخ به پرسش های زیر بر می آییم:
الف- آیا از وجود محدودیت‌های قانونی برای مسئولیت می‌توان اعتبار شروط تحدید مسئولیت را نتیجه گرفت؟ باید میان محدودیت ‌های کلی و ویژه تفکیک کرد: محدودیت مسئولیت قراردادی به زیان‌های قابل پیش بینی، می تواند در شمار دلایل اعتبار شروط تحدید مسئولیت قرار گیرد که در این خصوص در آینده بحث خواهد گردید.^[۱۰۹] اما وجود محدودیت‌های ویژه، اصولاً نمی‌تواند دلیلی بر اعتبار محدودیت‌های قراردادی تلقی شود؛ مقنن همه چیز را در مجموع در نظر می گیرد و فرض آن است که به هنگامی که محدودیتی برای مسئولیت ذکر می کند، موقعیت همه (مدیون- زیان دیده- اشخاص ثالث) را در نظر گرفته و مبلغ معقولی را برای جبران خسارت تعیین کرده است. در محدودیت های قراردادی چنین فرضی وجود ندارد^[۱۱۰].
ب- آیا طرفین می توانند با توافق خصوصی خود محدودیت های قانونی مسئولیت را کاهش دهند؟ پاسخ به این پرسش در مورد محدودیت عام به اعتبار یا عدم اعتبار اصولی شروط کاهش مسئولیت بستگی دارد و خواهیم دید که این شروط اصولاً معتبر هستند، اما در موردی که قانونگذار در قرارداد معینی (همچون حمل و نقل) مبلغ معینی را به عنوان سقف مسئولیت مدیون تعیین می‌کند، کاهش این مبلغ به تراضی طرفین ممکن نیست. دخالت قانونگذار بر مصحلت ویژه ای بنا شده است که تراضی طرفین، مخالف آن مصلحت است. به عنوان مثال در قراردادهای حمل و نقل، یکی از دلایل اصلی دخالت قانونگذاران، وجود شروط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت نامعقول در قراردادهای حمل بوده است؛ به همین جهت کنوانسیون های بین المللی حمل و نقل به این نکته تصریح دارند که شروط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت به میزانی کمتر از مبلغ قانونی، باطل و کأن لم یکن محسوب می‌شوند.^[۱۱۱] اما همیشه چنین نیست. گاه دخالت قانونگذار تنها به این دلیل صورت گرفته است که طرفین مسئولیت بیشتری را مقرر نکنند؛ در نتیجه شروط کاهش مسئولیت معتبر هستند.^[۱۱۲]
ج- آیا این قاعده که تقصیر عمدی و سنگین، شرط عدم مسئولیت را نامؤثر می‌گرداند، در مورد محدودیت های قانونی هم قابل اجرا است؟ ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی فرانسه^[۱۱۳] ارتکاب تقصیر عمدی از سوی مدیون را، مانع برخورداری او از امتیاز محدودیت مسئولیت به خسارات قابل پیش بینی می‌داند.
در حقوق ایران نیز این نظر دست کم در مورد تقصیر عمدی باید تأیید شود؛ کسی که سوء نیت دارد یا دست کم به عمد از اجرای تعهد خود خودداری می‌کند، نباید بتواند از امتیازهای قانونی بهره مند شود. به علاوه خسارت هایی که در نظر عرف غیر قابل پیش بینی است، برای کسی که مرتکب یک تقصیر عمدی می‌شود تا حد زیادی قابل پیش بینی است. در مورد محدودیت های ویژه نیز، اغلب خود قانون به این مسئله تصریح دارد، اما حتی اگر قانون به این نکته که تقصیر عمدی و سنگین مانع بهره مندی مدیون از محدودیت قانونی مسئولیت است اشاره نکرده باشد، این قاعده باید اجرا شود: بسیاری از دلایلی که برای عدم نفوذ شروط کاهش مسئولیت در فرض ارتکاب تقصیر عمدی و سنگین ارائه خواهد شد^[۱۱۴]، مورد محدودیت های قانونی را نیز در بر می گیرد.
گفتار سوم- رضایت زیان دیده و پذیرش خطر
شرط عدم مسئولیت است که ممکن است با رضایت (به عنوان سبب معافیت از مسئولیت مدنی) یکی پنداشته شود و نه شرط تحدید مسئولیت. (با وجود این در فرضی که پذیرش خطر، سبب معافیت جزئی فاعل زیان از مسئولیت می‌شود، گاه شرط محدود کننده مسئولیت با پذیرش خطر یکی دانسته شده است.^[۱۱۵]) مقایسه این دو می تواند هم از جهت شکل و نحوه انعقاد و هم به ویژه از جهت آثار صورت پذیرد.
در کامن لا برای بیان مفهوم «رضایت زیان دیده و پذیرش خطر» از واژه‌هایی چون «Consent» و «Assumption of risk» استفاده می‌شود. در حقوق فرانسه «Consentment (de la victime)» و «Acceptation de risqué» به کار می‌رود. در هر دو نظام حقوقی برای بیان اثر رضایت، از عبارت لاتین «Volonti non fit injuria» (کسی که رضایت می‌دهد، نمی‌تواند خسارت دریافت کند) استفاده می‌شود. ^[۱۱۶]
بند اول) تفاوت شکلی
از جهت شکلی گفته شده است، در حالی که رضایت زیان دیده، اغلب در قالب یک عمل مستقل از قرارداد صورت می‌گیرد، شرط عدم مسئولیت همیشه نیازمند یک توافق است.^[۱۱۷] بدون آنکه بخواهیم در این مرحله وارد جزئیات شویم، خاطر نشان می‌سازیم که شرط عدم مسئولیت نیز می تواند در قالب یک عمل حقوقی یک طرفه محقق گردد؛ نه تنها از سوی طلبکار، بلکه از سوی مدیون هم ممکن می‌باشد. بنابراین باید گفت در حالی که در فرض رضایت، همیشه نیازمند اراده زیان دیده زیان (به علاوه یا منهای اراده فاعل زیان) هستیم، در شرط عدم مسئولیت همیشه به اراده طلبکار (زیان دیده) نیاز نداریم؛ در تعهد به نفع ثالث، متعهد می تواند بابت عدم اجرای تعهد شرط عدم مسئولیت کند، بدون آنکه جلب توافق متعهدله (ثالث) ضروری باشد؛ در فرض ایجاب ملزم، ایجاب کننده می تواند بدون رضای طرف ایجاب، شرط عدم مسئولیت کند. با وجود این نمی توان منکر شد که شرط عدم مسئولیت، اغلب، قالب قراردادی دارد. اما دیگر از این جهت تفاوت میان رضایت و شرط عدم مسئولیت نخواهد بود؛ چه رضایت نیز اغلب در قالب یک قرارداد هر چند ضمنی شکل می گیرد. با وجود این، حتی زمانی که رضایت و شرط عدم مسئولیت در قالب قراردادی واقع می‌شوند، یک تفاوت شکلی آشکار میان آنها وجود دارد و آن اینکه در حالی که در فرض رضایت (اگر چه ضمنی باشد) اراده قربانی زیان است که نقش فعال را به عهده دارد و تعیین کننده است، در شرط عدم مسئولیت، اراده مدیون خطا کار است که مؤثر است و او است که بر طلبکار (زیان دیده) شرط عدم مسئولیت می‌کند.^[۱۱۸]
در حقوق ایران این تفاوت، آشکارا از مقایسه مواد ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی فهمیده می‌شود؛ در حالی که بیمار (یا ولی او) است که اذن می دهد، پزشک است که برائت تحصیل می‌کند. از همین تفاوت شکلی، یکی از مهمترین تفاوت های رضایت و شرط عدم مسئولیت ظاهر می‌شود؛ بدین صورت که رضایت در مورد اتلاف عمدی اموال هم مؤثر است (مشروط بر اینکه اراده زیان دیده، به طور مستقیم به ضرر تعلق گرفته باشد) در حالی که شرط عدم مسئولیت در فرض تقصیر عمدی نافذ نیست. طبیعی است که از آنجا که هر مالکی حق همه گونه تصرف و انتفاع در مایملک خود را دارد مگر آنچه را که قانون منع کرده باشد، مالک می تواند به دیگری اجازه دهد که مال متعلق به او را از بین ببرد و این امر فی نفسه، دست کم در حقوق ایران، نامشروع نیست^[۱۱۹]. به عنوان مثال به هنگامی که مالک باغی که اجازه استفاده عمومی از ملک خود را داده است، در قالب یک اعلان عمومی اشعار می دارد که: «هرکس آزاد است تا در این ملک گل بچیند، میوه بچیند یا به منظور افروختن آتش، هیزم جمع کند» و دلیلی بر بطلان چنین اعلانی وجود ندارد؛ مالک، آزادانه به اتلاف اموال خویش رضایت داده است. اما شرط عدم مسئولیت در فرض تقصیر عمدی، نافذ نیست، چرا که نفوذ آن مخالف نظم عمومی حمایت کننده در قراردادها است.
بند دوم) تفاوت ماهوی
توضیحات فوق این سوال را به ذهن متبادر می سازد که اثر رضایت در معافیت از مسئولیت بیشتر است، یا اثر شرط عدم مسئولیت؟ به عبارت دیگر آیا در فرضی که شرط عدم مسئولیت نمی تواند دفاع مؤثری برای رهایی فاعل زیان از مسئولیت محسوب گردد، رضایت می تواند مؤثر واقع شود؟
بند ۳ از ماده ۲ قانون شروط ناعادلانه قرارداد (انگلیس) اشعار می دارد:« وقتی که یک شرط ضمن عقد یا یک هشدار، متضمن سقوط یا تحدید مسئولیت ناشی از تقصیر است، نباید قبولی این شرط یا هشدار یا آگاهی شخص از وجود آن، فی نفسه به منزله پذیرش ارادی خطر از ناحیه او تلقی گردد».^[۱۲۰]
مفهوم ماده آن است که در جایی که شرط عدم مسئولیت نامؤثر است، رضایت یا پذیرش خطر می‌تواند مؤثر واقع شود. بنابراین در حالی که بند ۱ و ۲ همین ماده، شرط عدم مسئولیت در مورد خسارات وارد به شخص را، اگر ناشی از تقصیر باشد، نامعتبر می داند و در سایر موارد نیز اعتبار شرط عدم مسئولیت را به معقول بودن آن موکول می‌کند، اگر احراز شود که زیان دیده با قبولی شرط به پذیرش خطر دست زده است، شرط در هر دو مورد مؤثر خواهد بود^[۱۲۱].
برعکس، مواد ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی، به ترتیب مقرر می دارد: «هرگاه طبیبی گر چه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند، هرچند با اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف جان یا نقض عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». «هرگاه طبیبی… قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او… برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود».^[۱۲۲]
همانگونه که ملاحظه می‌شود قانونگذار ما، به پیروی از فقه نه تنها برای شرط عدم مسئولیت (شرط برائت) اثر ابرایی شدیدتری نسبت به رضایت قائل شده است، اصولاً رضایت را به هیچ روی در معافیت از مسئولیت دخیل ندانسته است. در مقام داوری میان حکم بند ۳ ماده ۲ قانون شروط ناعادلانه قرارداد انگلیس از یکسو و مواد ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی از سوی دیگر چه باید گفت؟
به نظر می‌رسد، همانگونه که به درستی گفته شده است،^[۱۲۳] باید میان دو چهره مختلف از رضایت، تفاوت قائل شد. گاه شخص به نفس ضرر رضایت می دهد؛ رضایت می دهد که دیگری مال او را تلف کند یا جان او را بستاند. گاه دیگر نه به نفس ضرر- بلکه شاید به جهت پرهیز از وقوع یک ضرر- به انجام عملی رضایت می دهد که ممکن است خطراتی را در پی داشته باشد. به عنوان مثال، بیماری به انجام اعمال پزشکی رضایت می‌دهد. در فرض اخیر تنها اثر رضایت آن است که وصف تقصیر کارانه عملی را که بدون وجود این رضایت، نامشروع و تقصیر کارانه می بود، از بین می برد. در نتیجه اگر از انجام عمل پزشکی، زیانی متوجه بیمار گردد بدون آنکه پزشک در معالجه مرتکب یک تقصیر (حرفه ای) شود، مسئولیتی متوجه پزشک نخواهد بود، چرا که شرط ایجاد مسئولیت که عبارت از نامشروع بودن فعل است، وجود ندارد. درست به همین دلیل، پزشک نه تنها در برابر بیمار، در برابر هیچ کس (و از جمله نزدیکان او) در قبال نتایج یک عمل مباح مسئولیت ندارد.^[۱۲۴] اما به محض ارتکاب یک تقصیر از ناحیه پزشک، مسئولیت مدنی او برقرار است، چرا که بیمار هیچگاه به بی احتیاطی و بی مبالاتی او راضی نبوده است. در چنین فرضی، اثر شرط عدم مسئولیت با رضایت یکی است، چرا که شرط عدم مسئولیت در مورد خسارات وارد به شخص، تنها می‌تواند فرض مسئولیت یا فرض تقصیر را از میان ببرد^[۱۲۵]. اگرچه گفته شده است که اثر شرط عدم مسئولیت برخلاف رضایت، نسبی است و در برابر خویشان زیان دیده نمی توان به چنین شرطی استناد کرد،^[۱۲۶] خواهیم دید که این گفته قابل نکوهش است؛ پزشک می تواند به شرط عدم مسئولیت در برابر نزدیکان بیمار استناد کند، حتی وقتی که آنها خواهان دریافت خسارات شخصی خود باشند.
اما به هنگامی که شخصی به نفس ضرر رضایت می دهد، باید میان خسارت های مالی و صدمه بدنی تفاوت قائل شد. در مورد خسارت های مالی، قدرت ابرایی رضایت بیش از شرط عدم مسئولیت است و همچنانکه گفتیم - و در آینده به تفصیل خواهیم دید - شرط عدم مسئولیت در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین، نامؤثرتر است، اما کسی که با رضایت مالک، به عمد مال او را تلف کرده است مسئولیتی ندارد. اگر نتوان گفت رضایت مالک، عمل اتلاف کننده را مشروع می‌گرداند، می‌توان گفت که یکی از شرایط نامشروع بودن فعل، عدم رضایت مالک است. به هر روی با وجود رضایت، عمل اتلاف مباح می‌گردد و دیگر بحث تقصیر عمدی و سنگین منتفی است.
اما در مورد صدمه های بدنی، رضایت نمی تواند عمل ارتکابی را مباح گرداند.^[۱۲۷] شخص تنها بر اموال خود و نه بر جسم و جان خود، مسلط است.^[۱۲۸]
بنابراین، اثر رضایت و شرط عدم مسئولیت در مورد صدمه های بدنی یکسان است: هر دو تنها تا هنگامی معتبرند که فاعل زیان مرتکب یک تقصیر نشده باشد. تنها نکته مهمی که باید به آن توجه داشت این است که گاه پذیرش خطر، رابطه سببیت میان فعل کسی که به ظاهر مسئول قرار گرفته است و زیان وارده را قطع می‌کند؛ سبب نزدیکتر زیان،مسئول به شمار می‌آید و خوانده را از مسئولیت معاف می‌کند. اما شرط عدم مسئولیت، چنین قدرتی ندارد.
گفتار چهارم- صلح
در حقوق ایران، شروط کاهش مسئولیت هم با صلح بر اسقاط قابل مقایسه هستند و هم با صلح دعوا. به طور معمول گفته می‌شود توافق هایی که پس از وقوع خسارت به منظور تعیین میزان دین مربوط به جبران خسارت یا حذف آن منعقد می‌شوند، عنوان صلح را دارند و برعکس، توافق هایی که پیش از ورود خسارت به منظور کاهش مسئولیت یا از بین بردن آن بسته می‌شوند، شروط کاهش مسئولیت نام دارند.
در این تعبیر اندکی مسامحه وجود دارد، زیرا خسارت، همیشه نتیجه بلافاصله عهدشکنی (در مسئولیت های قراردادی) یا حادثه زیانبار (در مسئولیت های قهری) نیست و توافق هایی که در فاصله نقض عهد یا تکلیف و وقوع خسارت منعقد می‌شوند، مشمول شروط کاهش مسئولیت نیستند و در قلمرو عقد صلح قرار می گیرند.
در اعتبار توافق هایی که پس از عهد شکنی به منظور کاستن از دین مربوط به جبران خسارت یا از بین بردن آن بسته می‌شوند تردیدی وجود ندارد. طلبکار (زیان دیده) و مدیون می توانند پس از واقعه عهدشکنی و پیش از وقوع خسارت، پس از وقوع خسارت و پیش از طرح دعوا در دادگستری، در جریان اقامه دعوا، در جریان اقامه دعوا، پس از صدور حکم و پیش از اجرای آن و حتی در جریان اجرای حکم مربوط به جبران خسارت، توافق کنند که مدیون از پرداخت بخشی از دین مربوط به جبران خسارت یا تمام آن معاف شود؛ نه ایراد مربوط به ابرای دین نا موجود وجود دارد (چرا که در تمام این فروض دست کم سبب دین ایجاد شده است) نه ایراد مربوط به مخالفت با نظم عمومی (چرا که دیگر نمی توان مدعی خطرناک بودن چنین توافقاتی شد). صلح دین مربوط به جبران خسارت معتبر است، حتی اگر این دین مربوط به صدمه های بدنی باشد یا نتیجه نقض عمدی یک تعهد یا تکلیف باشد و سرانجام، حتی اگر نقض عمدی این تعهد یا تکلیف در عین حال یک جرم جزایی را تشکیل دهد و منعی در این خصوص در قانون ایران وجود ندارد.^[۱۲۹]
در حقوق ایران مسأله شروط کاهش مسئولیت و صلح می تواند از منظر دیگری نگریسته شود. صلح دعوا می تواند پیش از مرحله عهدشکنی صورت پذیرد. در مباحث آینده به این مسأله خواهیم پرداخت.^[۱۳۰]